我见丨新反垄断法解读系列（二）——保险行业的反垄断合规
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作者：詹昊 宋迎 朱丽博 杨雨晖
前 言
2022年6月24日，经过第十三届全国人大常委会第三十五次会议审议通过的《中华人民共和国反垄断法（修正案）》（“《反垄断法修正案》”）正式公布，并将于2022年8月1日起实施。本次修正案为《反垄断法》自2008年8月正式施行以来的首次修改，修改内容充分体现了我国反垄断执法与司法实践经验以及发展趋势，同时也标志着我国进入“反垄断监管常态化”阶段。
保险行业作为涉及国计民生的重要领域，一直以来是反垄断重点监管对象，该行业的经营者后续应当更加高度重视相关反垄断合规风险。本文拟在《反垄断法修正案》的基础上，结合我国的执法与司法实践，就保险行业的主要反垄断合规问题进行解读，以供企业在合规工作中参考。
内容提要
经营者集中审查分类分级，保险行业可能落入重点监管范畴，需高度重视交易是否触发申报义务，是否存在竞争关注以及对于交易安排的影响；
垄断协议的“组织者”和“实质帮助者”也将承担法律责任，相关风险需重点关注；
行政处罚责任幅度与标准变更，违法成本极大程度地提高，建议对现有反垄断合规体系进行复核，确保合规体系的可执行性和有效性；
完善与强化有关行政垄断规定，保险行业的经营者与行政机构合作中需提高反垄断合规风险意识，对所签订的合作协议、备忘录等文件进行充分的合规审查；
明确公益诉讼制度在反垄断领域的适用，保险行业属于高风险领域，建议密切关注相关制度的后续发展与反垄断监管动向。
一
经营者集中审查分类分级，保险行业的经营者集中可能落入重点监管范畴，需高度重视交易的反垄断合规性
1. 反垄断法修正案的相关内容
《反垄断法修正案》第三十七条新增规定，“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”
在2022年4月10日发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中明确要求“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”以及“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查，提高审查质量和效率，强化垄断风险识别、预警、防范”。基于《反垄断法修正案》的上述新增规定以及《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中的要求，我国反垄断执法机构后续应该会全面建立经营者集中分类分级审查制度，针对金融、民生等各领域制定分类分级规定或指南性文件，并在法律框架内设定不同的审查程序与标准。
2. 对于保险行业的影响与合规建议
实践中，保险行业内的吸收合并、设立合营企业、股权收购、资产收购，以及其他产生控制权变化的交易都属于经营者集中的情形。例如，在新宜（上海）股权投资基金合伙企业与厚朴融灏（天津）投资管理有限公司等经营者新设合营企业案（2022年）中，泰康人寿作为有限合伙人，参与设立新的合伙企业并获得对其的控制权。又如，在友邦保险有限公司收购中邮人寿保险股份有限公司股权案（2021年）中，友邦保险在交易后持有中邮人寿约25%的股权，取得中邮人寿的共同控制权。
由于保险行业属于金融领域并与民生紧密相关，因此与保险行业相关的经营者集中很可能会被执法机构列入到重点监管范畴。事实上，在《反垄断法修正案》发布前，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）就已经发布了两起涉及保险类交易的未依法申报处罚案件。
2021年11月17日，市场监管总局认定，中华联合保险集团股份有限公司和上海云鑫创业投资有限公司设立合营企业农联中鑫科技股份有限公司，分别持股60%和40%，取得合营企业的共同控制权，构成未依法申报的经营者集中，对合营双方分别处以50万元的罚款。
2022年1月25日，市场监管总局认定，慕尼黑再保险公司收购卡万塔欧洲资产有限公司股权未依法进行经营者集中申报，因此对收购方处以30万元的罚款。
为降低反垄断合规风险，我们建议，对于涉及保险行业的交易，在交易前期阶段即对交易是否可能触发经营者集中申报义务、是否存在竞争关注进行评估。根据对经营者集中申报义务以及竞争关注的评估，在交易协议中合理设定交割条件、交割日期（包括延期条款）、无法交割的责任等。同时，建议在交易协议中约定，双方应当在经营者集中审查过程中积极配合、尽合理努力在审查机关规定的时限内按照要求提交相关文件和材料。
二
垄断协议的“组织者”和“实质帮助者”也将承担法律责任，部分保险行业经营模式的反垄断合规风险将被提高
1. 反垄断法修正案的相关内容
《反垄断法修正案》第十九条针对垄断协议的形式新增规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”
现行《反垄断法》对垄断协议采取“二分法”，分别在第十三条、第十四条规定了横向垄断协议（即具有竞争关系的经营者达成的垄断协议）、纵向垄断协议（即经营者与交易相对人达成的垄断协议）。然而在执法与司法实践中存在更为复杂的“轴辐协议”（Hub and Spoke Conspiracy），无法归类为横向垄断协议或者纵向垄断协议，即具有竞争关系的经营者以某一经营者为“轴心”形成“轴缘”，达成或实施具有排除、限制竞争影响的垄断协议。
在国务院反垄断委员会此前发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济指南》”）中已经明确提及“轴辐协议”概念以及分析方法。《反垄断法修正案》此处的新增规定对我国反垄断法所规定的垄断行为的形式进行了补充与完善，为执法与司法实践中认定轴辐协议提供了法律依据。
2. 对于保险行业的影响与合规建议
事实上，在我国此前的执法实践中已经出现过涉及到“轴辐协议”的保险行业垄断案件，但受限于现行《反垄断法》的“二分法”体系，未对构成“轴心”的当事人依据《反垄断法》予以处罚。
例如，在2012年的湖南娄底保险行业价格垄断案中，执法机构认定在湖南省娄底市保险行业协会、多家财险公司以及湖南瑞特保险经纪公司（“瑞特公司”）实施了垄断行为。
2009年7月，娄底市保险行业协会牵头组织10家财险公司签订《娄底市保险业机动车辆保险费率优惠标准自律公约》并规定，各财险公司对新车保险不得给予任何费率折扣和优惠，违反规定每单处违约金1000元。2009年12月，娄底市保险行业协会再次牵头组织10家财险公司签订自律公约并再次规定，各签约公司对使用年限1年以内的新车不得给予任何费率折扣或优惠，违者将处该单保费2倍的违约金。
2010年6月，10家财险公司与瑞特公司续签合作协议并约定，各公司不得在新车保险服务中心场外出单，特殊情况需要场外出单的，须报新车保险服务中心同意，并用新车保险服务中心工号出单，各公司应严格遵守娄底市保险行业牵头制定的自律公约。通过上述协议安排，形成了以瑞特公司为“轴心”、涉案财险公司为“轴缘”的轴辐协议。
由于瑞特公司知情并参与的一系列协议无法简单归类为现行《反垄断法》所规定的横向垄断协议或者纵向垄断协议，执法机构在该案中并未适用《反垄断法》处罚瑞特公司，而是将其“移交有关部门处理”。
《反垄断法修正案》此处的新增规定对我国反垄断法所规定的垄断行为的形式进行了补充，为执法与司法实践中认定“轴辐协议”提供了法律依据。就保险行业企业而言，如果保险经纪公司或其他主体组织保险机构达成“共保体协议”或“自律公约”，将可能因违反《反垄断法修正案》面临被处罚的风险。因此，在与上下游交易对手合作过程中，或者作为中间方提供服务、协调事项时，应当高度重视是否存在反垄断合规风险，包括但不限于：
第一， 在与交易对手签订的协议中，如涉及限制产品价格（例如，约定某类保险产品的保费不得低于XX）、划分销售市场（例如，约定各家销售意外车险的区域）、限制合作主体（例如，约定不得与某保险经纪公司合作）等方面的限制性条款，应当交由法务部审核或者委托外部律师提出合规意见，谨慎评估是否存在反垄断合规风险。
第二， 对于组织上下游企业参加的培训、会议或者其他活动，应当设立事前审查机制。在活动前将活动程序、活动内容、活动书面材料等信息提交至法务部审阅，确保活动内容中不涉及有关产品价格等方面竞争性敏感信息的交流等。在活动开始前向参会者下发、宣读和/或签署反垄断合规要求，明确不得讨论竞争敏感信息。在活动开始后，全程记录活动内容，如可能，建议法务人员或外部律师陪同参加此类培训活动，确保活动中不会讨论引发反垄断风险的内容。
三
行政处罚责任幅度与标准变更，违法成本极大程度提高，保险行业从业者需要进一步提高反垄断合规意识
1. 反垄断法修正案的相关内容
《反垄断法修正案》对垄断协议、经营者集中案件的处罚标准与情形作出了较大幅度的修改，具体而言：
第一， 大幅度提高对达成垄断协议但尚未实施情形的处罚额度，明确对上一年度没有销售额情形的处罚额度。根据现行《反垄断法》规定，对于经营者达成了垄断协议但尚未实施的，可以处以五十万元以下的罚款。《反垄断法修正案》第五十六条第一款对此修改为：“上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款”。该条规定大幅度提高了“尚未实施所达成的垄断协议的”情形的处罚额度，并明确了对于涉案经营者“上一年度没有销售额的”情形的处罚额度。
第二， 大幅度提高对违法实施经营者集中案件的处罚幅度，并根据是否具有排除、限制竞争效果作出区别规定。根据现行《反垄断法》规定，经营者违反本法规定实施集中的，可以处五十万元以下的罚款。《反垄断法修正案》第五十八条对此修改为：“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，……处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款”。该条规定大幅度提高了对违法实施经营者集中的处罚额度，虽然绝大部分未依法申报交易在审查后均会被认定为不具有排除、限制竞争效果，但其仍可能面临的处罚幅度也相较于现行《反垄断法》提高到了10倍。
第三， 在已提高的处罚标准上规定了可以加重处罚的情形。《反垄断法修正案》第六十三条新增规定，“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。”根据该条规定，如反垄断法执法机构认定当事人的垄断行为属于“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，处罚标准将大幅度提高：1）经营者实施垄断协议的，可处上一年度销售额百分之五十以下的罚款，上一年度没有销售额的，可处二千五百万元以下的罚款；2）经营者滥用市场支配地位的、或违法实施经营者集中的，可处上一年度销售额百分之五十以下的罚款。
第四， 在垄断协议行政处罚责任项下增加个人责任。《反垄断法修正案》第五十六条第一款新增规定，“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”根据该条规定，如果企业的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，主导或推动企业与其他竞争对手达成或实施横向垄断协议（例如，通过参加行业协会活动与其他竞争对手交流竞争性敏感信息，并基于此实施协同行为），或者要求下游经营者签订纵向垄断协议的（例如，企业的销售高管要求下游企业必须以固定价格销售产品），最高可被处以一百万元的罚款。
2. 对于保险行业的影响与合规建议
自2008年《反垄断法》实施以来，保险行业一直是反垄断执法的重点领域，存在较多具有影响力的反垄断处罚案件，所涉及的经营模式包括“共保协议”、“自律公约”等（注：案件总结见下表）。考虑到《反垄断法修正案》对于行政处罚责任幅度与标准的变更，以及立法、政策以及实践层面均重点强调对金融、民生领域的反垄断监管，保险行业的反垄断合规风险将进一步提高。
为尽量降低潜在的反垄断合规风险，我们建议企业采取以下措施：
第一， 搭建有效的反垄断合规体系，确保至少符合以下标准：1）详细且可执行的合规管理制度，并应当从业务人员的角度考虑是否易于理解与掌握；2）具有管理实权的合规管理组织，应由公司高管、部门主管等管理层人员组成，并在法务部门的指导与辅助下完成合规管理与监督工作，必要时寻求外部律师帮助；3）置入有效的合规管理工具，包括通过匿名与奖励举报、定期核查等方式确保能够及时发现潜在的反垄断合规风险；4）设立有效的合规保障措施，包括对将合规管理要求置入到员工考评中、对违反合规管理要求的人员扣除绩效奖金等。
第二， 对企业员工进行反垄断合规培训，确保其充分了解反垄断合规管理要求，以及实务中可能存在的合规风险。对于负责或者可能接触到企业的保险销售管理、代理商管理、保费制定、对外投资、项目合作、行业协会接洽等方面的人员，应当作为反垄断合规培训的重点对象。培训内容应当基于公司业务领域与被培训人员的不同进行针对性调整。在培训结束后，建议采取定期或不定期的反垄断合规测试，确保加深对于反垄断合规的理解。
保险行业反垄断处罚案件总结
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四
完善与强化有关行政垄断的规定，保险行业在与行政机构合作中需提高反垄断合规风险意识
1. 反垄断法修正案的相关内容
《反垄断法修正案》第四十条新增规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”。
《反垄断法修正案》上述新增规定在现行《反垄断法》的基础上完善了行政垄断行为的表现形式，即“通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇”。《反垄断法修正案》在其他条款中对行政垄断行为的认定与调查等多个方面作出了补充和调整。
2. 对于保险行业的影响与合规建议
近年来，我国反垄断执法机构对行政垄断案件的执法力度显著提高。在目前反垄断执法机构发布的行政垄断案件中，存在较多涉及保险行业的案件（注：案件总结见下表）。虽然，有关行政垄断行为的条款所规制的责任主体为行政机构，但为了充分保障与行政机构合作项目的合规性，建议企业在与行政机构合作的过程中对所签订的合作协议、备忘录等文件进行充分的反垄断合规审查，以防止因行政机构被认定构成行政垄断而导致的项目协议无效、项目停滞或终止等所造成的损失，以及为企业自身带来垄断违法风险。
保险行业行政垄断案件总结
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五
明确在公益诉讼制度在反垄断领域的适用，保险行业属于高风险领域
1. 反垄断法修正案的相关内容
《反垄断法修正案》第六十条第二款新增规定，“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条确立了我国“民事公益诉讼”的基础，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”
《反垄断法修正案》该条新增规定在立法层面明确在垄断行为案件可以依法适用公益诉讼制度。2022年3月8日，在第十三届全国人民代表大会第五次会议上，最高人民检察院检察长张军，在《最高人民检察院工作报告》中就2022年的工作安排提出“加强反垄断、反暴利、反不正当竞争司法，支持和引导资本规范健康发展”。而此前在2021年1月25日，最高人民检察院检察委员会委员、第四检察厅厅长郑新俭在新闻发布会上就曾表示，最高检积极指导各地加强对公民个人信息保护、互联网平台反垄断和反不正当竞争等相关公益诉讼案件的办理。
2. 对于保险行业的影响与合规建议
在目前的反垄断执法与司法背景下，很可能会出现越来越多的反垄断公益诉讼案件，尤其是与民生紧密相关的领域。对于保险行业，垄断行为所带来的保险产品价格上涨等后果将可能直接影响到数量庞大的用户，并因此属于可以被提起公益诉讼的“损害社会公共利益的行为”。因此，我们建议，保险行业的企业应当将反垄断合规作为合规体系搭建与执行的重中之重，及时评估与审查相关经营行为是否存在反垄断合规风险，密切关注立法与实践动态。
詹 昊
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宋 迎
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*感谢实习生张亚贤、刘嘉玮对本文的贡献。
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